ZK2 2023 59

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 12. November 2024 Referenz ZK2 23 59 Instanz II. Zivilkammer Besetzung Nydegger, Vorsitzender Hubert und Bergamin Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc Parteien A._____ AG Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Pfiffner Via Maistra 7, Postfach 342, 7500 St. Moritz gegen B._____ AG Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Ramiro Pedretti Via Maistra 1, 7500 St. Moritz Gegenstand Forderung Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 12.07.2023, mitgeteilt am 04.10.2023 (Proz. Nr. 115-2021-25) Mitteilung

18. November 2024

2 / 14 Sachverhalt A. Die Parteien schlossen am 12. Dezember 2018 im gleichen Dokument ei- nen Darlehensvertrag und eine Vereinbarung über eine Gewinnbeteiligung im Zu- sammenhang mit dem Erwerb und dem geplanten Weiterverkauf zweier Stock- werkeinheiten durch die A._____ AG. Das von der B._____ AG gewährte Darle- hen wurde zum Zweck der Finanzierung dieses Erwerbs gewährt. Nach erfolgtem Verkauf der zwischenzeitlich zusammengelegten Stockwerkeigentumseinheiten durch die A._____ AG verlangte die Darlehensgeberin B._____ AG von der A._____ AG den vertraglich vereinbarten Gewinnanteil von 30 % des Verkaufsge- winnes. Strittig geblieben ist, ob der Gewinnanteil überhaupt geschuldet ist; die Höhe des Anteils als solche ist nicht mehr umstritten. B. Am 11. Februar 2021 reichte die B._____ AG bei der Schlichtungsbehörde der Region Maloja das Gesuch mit folgendem Begehren ein: 1. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin den Betrag von CHF 306'555.27, nebst Zins zu 5 % p.a. seit dem 10. Sep- tember 2020, zu bezahlen. 2. Es sei der Rechtsvorschlag der Gesuchsgegnerin vom 25. November 2020 in der Betreibung Nr. C._____ des Betreibungs- und Konkur- samts der Region Maloja im gleichen Umfang aufzuheben. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzlichem Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Gesuchsgegnerin. C. Nachdem die Schlichtung zu keiner Einigung geführt hatte, reichte die B._____ AG beim Regionalgericht Maloja Klage mit folgendem gleichlautendem Rechtsbegehren ein: 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 306'555.27 nebst Zins zu 5 % p.a. seit dem 10. September 2020 zu bezahlen. 2. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten vom 25. November 2020 in der Betreibung Nr. C._____ des Betreibungs- und Konkursamts der Region Maloja im gleichen Umfang aufzuheben. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzlichem Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Beklagten. D. Am 12. Juli 2023 – ohne Begründung mitgeteilt am 14. Juli 2023, mit Be- gründung mitgeteilt am 4. Oktober 2023 – entschied die Vorinstanz, wie folgt: 1. Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 306'555.27, zuzüglich 5 % Zins seit 12. September 2020, zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. C._____ des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja (Zahlungsbefehl vom 23. No-

3 / 14 vember 2020) wird im Umfang von CHF 306'555.27, zuzüglich 5 % Zins seit 12. September 2020, beseitigt. 3. Die Gerichtskosten von CHF 6'400.-, bestehend aus der Pauschale für das Schlichtungsverfahren von CHF 400.- und der Entscheidgebühr, inkl. Kosten für das Beweisverfahren, von CHF 6'000.-, werden der Beklagten auferlegt. Diese werden mit dem klägerischerseits geleiste- ten Kostenvorschuss von CHF 10'000.- verrechnet, unter Erteilung des Regressrechts auf die Beklagte. Der Klägerin wird die Differenz von CHF 4'000.- zum geleisteten Kostenvorschuss zurückerstattet. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin mit einem Betrag von CHF 6'664.15, inkl. Spesen und MwSt., ausseramtlich zu entschädigen. 5./6.(Rechtsmittel/Mitteilungen) E. Mit Eingabe vom 2. November 2023 reichte die A._____ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) Berufung ein mit folgendem Rechtsbegehren: 1. Der Entscheid des Regionalgerichtes Maloja vom 12. Juli 2023 sei aufzuheben. 2. Die Forderungsklage der Klägerin sei abzuweisen. 3. Das Rechtsöffnungsbegehren der Klägerin gemäss Ziff. 2 sei abzu- weisen. 4. Die Gerichtskosten im erstinstanzlichen Verfahren in Höhe von CHF 6'000.00 sowie die Pauschale für das Schlichtungsverfahren von CHF 400.00 seien der Klägerin/Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 5. Die Klägerin/Berufungsbeklagte habe die Beklagte/Berufungsklägerin mit CHF 6'664.15 für das erstinstanzliche Verfahren aussergerichtlich zu entschädigen. 6. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge im Berufungsverfahren zu Lasten des Klägers/Berufungsbeklagten. F. Bei der A._____ AG wurde ein Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 erhoben und von ihr geleistet. G. Die B._____ AG (nachfolgend: Berufungsbeklagte) erstattete am 6. De- zember 2023 die Berufungsantwort mit folgendem Rechtsbegehren: Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzlicher Mehr- wertsteuer, zulasten der Berufungsklägerin. H. Die Berufungsantwortschrift wurde der A._____ AG am 7. Dezember 2023 zugestellt. Die Akten wurden bei der Vorinstanz beigezogen. Die Sache ist spruch- reif. Erwägungen

4 / 14 1. Der angefochtene Entscheid ist ein erstinstanzlicher Endentscheid, der grundsätzlich mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermö- gensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit- wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Bei der Klage und bei der vorliegenden Berufung geht es um eine Forderung von CHF 306'555.27. Der Streitwert ist damit jedenfalls erreicht. 2. Das Berufungsverfahren stellt keine Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwen- dung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessens- ausübung (Angemessenheitsprüfung). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt – jedenfalls grundsätzlich – voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er an- ficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisun- gen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen kon- kreten Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (statt vieler BGE 138 III 374 E. 4.3.1 m.w.H.). Das Berufungsgericht ist jedenfalls nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtli- chen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobe- nen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. In rechtlicher Hinsicht ist das Beru- fungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach- verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4, je m.w.H.).

5 / 14 3. Angesichts der Tatsache, dass es im vorliegenden Verfahren um die Ein- forderung der Gewinnbeteiligung in der Höhe von rund CHF 306'000.00 geht, be- darf es einer einleitenden Erläuterung, warum die Frage der Kündigung des Dar- lehens breiten Raum einnimmt, obwohl die Darlehensvaluta der Berufungsbeklag- ten unbestrittenermassen im Jahr 2020 zurückerstattet worden ist. Im "Darlehens- vertrag und Vereinbarung über Gewinnbeteiligung" ist vorgesehen, dass der Dar- lehensgeber (Berufungsbeklagte) dem Darlehensnehmer (Berufungsklägerin) bei Vertragsunterzeichnung den Betrag von CHF 1'069'000.00 zum Zweck des Er- werbs von zwei näher bezeichneten Stockwerkeinheiten in F._____ übergibt und dass sich der Darlehensnehmer zur Bezahlung des vereinbarten Zinses von 3 % sowie nach Ablauf der Vertragsdauer zur Rückgabe des erhaltenen Darlehensbe- trages verpflichtet. Für den Fall, dass der Kauf der beiden Stockwerkeinheiten nicht bis spätestens 31. Januar 2019 abgeschlossen bzw. vollzogen worden ist, sollte der Vertrag vollumfänglich dahinfallen (Ziff. 1 und 2 des Vertrages). Im Übri- gen wurde das Darlehen auf unbefristete Dauer gewährt und eine Kündigungsfrist von 3 Monaten, frühestens auf den 31. März 2020, festgelegt. Im Zusammenhang mit der Gewinnbeteiligung steht in Ziff. 5 des Vertrages: "Kündigt der Darlehens- geber den Darlehensvertrag vor dem 31. Dezember 2025, so entfällt auch sein Gewinnbeteiligungsrecht. Bei einer Kündigung durch den Darlehensnehmer hin- gegen gilt das Gewinnbeteiligungsrecht bis zum 31. Dezember 2025". Auf diese vorstehende Ziff. 5 beruft sich die Berufungsklägerin und macht geltend, sie schulde keine Gewinnanteile, da das Gewinnbeteiligungsrecht der Berufungsbe- klagten wegen der Kündigung im März 2020, die klar vor dem 31. Dezember 2025 erfolgt sei, dahingefallen sei. Die zeitlichen Verhältnisse gemäss Darlehensvertrag stellen sich in tabellarischer Übersicht wie folgt dar: 10.12.2018/12.12.2018 Abschluss bzw. Unterzeichnung Darlehensvertrag und Vereinbarung über Gewinnbeteiligung (KB 4) 30.10.2019/29.11.2019 Verkauf der inzwischen renovierten Stockwerkeinheit/en durch die Berufungsklägerin. Massgeblich für das Ge- winnanteilsrecht ist gemäss Ziff. 5 Abs. 5 des Vertrages der Abschluss des Kaufvertrages und nicht die Grund- bucheintragung 07.01.2020 Rückzahlung der 1. Tranche des Darlehens (CHF 100'000; KB 16) ca. Mitte März 2020 "Aufforderung" zur Rückzahlung des Darlehens durch die Berufungsbeklagte. Die rechtliche Qualifikation der Auf- forderung ist streitig 25.03.2020 Rückzahlung des Restes des Darlehens an die Beru- fungsbeklagte (CHF 969'000; KB 19) 31.03.2020 frühester Zeitpunkt, auf den hin das Darlehen gemäss

6 / 14 Vertrag gekündigt werden konnte (Ziff. 4 des Vertrages) 10.09.2020

1. Mahnung für die Zahlung der Gewinnbeteiligung 19.10.2020

2. Mahnung für die Zahlung der Gewinnbeteiligung 20.11.2020 Betreibungsbegehren 23.11.2020 Zahlungsbefehl 25.11.2020 Rechtsvorschlag 4. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid, mit dem sie die Klage der Berufungsbe- klagten gutgeheissen hat (act. B.1, S. 20), zusammengefasst und hauptsächlich wie folgt begründet: Der Zeuge D._____ habe ausgesagt, das Darlehen sei nicht gekündigt worden. E._____ von der Berufungsbeklagten habe D._____ Mitte März 2020 angerufen und die Rückerstattung des Darlehens verlangt, nachdem die Stockwerkeinheit/en inzwischen verkauft worden sei/en. Die Vorinstanz weist dar- auf hin, dass die erste Tranche des Darlehens bereits am 7. Januar 2020 zurück- bezahlt worden sei, sodass es nicht sein könne, dass die Berufungsklägerin das Darlehen infolge der für Mitte März 2020 behaupteten Kündigung zurückbezahlt habe. Der Berufungsklägerin stehe kein jederzeitiges teilweises Rückzahlungs- recht zu, weshalb das Darlehensverhältnis bereits durch die teilweise Rückzah- lung gekündigt worden sei, zumal das Darlehen mit 3 % zu verzinsen war. Die be- hauptete Kündigung durch die Berufungsbeklagte sei demnach nicht nachgewie- sen worden (act. B.1, E. 3.4.3). Das Darlehen sei zudem an einen Leistungszweck gekoppelt worden. Dem Darlehensvertrag sei bezüglich Beendigung keine eindeu- tige Regelung zu entnehmen, sodass weitere Auslegungsmittel heranzuziehen seien. Weil der Zweck des Darlehensvertrages einzig im Erwerb, der Renovation und dem Weiterverkauf der Stockwerkeinheit/en gelegen habe, habe die Beru- fungsklägerin mit dem Verkauf den investierten Darlehensbetrag zurückerhalten und der Verwendungszweck sei endgültig erfüllt gewesen, zumal der Betrag nach dem Willen der Berufungsbeklagten nicht für andere Zwecke verwendet werden konnte. Die Rückerstattung sei demnach infolge Erfüllung des Verwendungszwe- ckes (und nicht infolge Kündigung) erfolgt. Da das Darlehen nicht anderweitig ha- be verwendet werden dürfen, wäre es nicht sachgerecht gewesen, wenn der Dar- lehensbetrag zum Erhalt des Gewinnbeteiligungsrechts bis Ende 2025 hätte ste- henbleiben müssen. Das Darlehensverhältnis habe daher mit dem Weiterverkauf der Stockwerkeinheit/en per se geendet und die Rückzahlung sei ohne Kündigung fällig geworden (act. B.1, E. 3.4.3 [S. 10 f.]). 5. Mit der Berufung macht die Berufungsklägerin Folgendes geltend: Der Ver- trag, der vom Anwalt der Berufungsbeklagten verfasst worden sei, entspreche dem klaren Willen beider Parteien und sei daher nicht auslegungsbedürftig. Trotz gewisser Widersprüche gelte das geschriebene Wort. In Bezug auf das Darlehen sei klar definiert, bis wann die Immobilie zu erwerben sei, andernfalls das Darle-

7 / 14 hen unverzüglich wieder zurückzuführen gewesen wäre. Und für den Fall, dass die Immobilie innert der gesetzten Frist erworben werde, hätten die Parteien gewollt, dass das Darlehen zur Rückführung gekündigt werden müsse, dies aber nicht vor Ende März 2020. Für den in einem gewissen Verhältnis zum Darlehen stehenden Gewinnanteilsanspruch sei vorgesehen worden, dass bei frühzeitiger Kündigung des Darlehens der Gewinnanteilanspruch entfalle (act. A.1, Rz. 1). Das Darlehen habe mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden können, frühestens auf den 31. März 2020 (act. A.1, Rz. 2 [S. 4]). Der Berufungsklägerin sei aufgrund des Vertragstextes klar gewesen, dass nach dem Verkauf auch das Darlehen gekün- digt werden müsse, um von der Zinspflicht befreit zu werden. Sie habe aber das Darlehen auch stehen lassen und weiterhin Zinsen bezahlen können. Eine Fällig- keit infolge Verkaufs sei vertraglich vorgesehen gewesen (act. A.1, Rz. 2 [S. 4]). Nach dem Darlehensvertrag könne die Fälligkeit nur durch Kündigung herbeige- führt werden. Wäre die Fälligkeit beim Verkauf eingetreten, hätte dies im Vertrag gesagt werden müssen (act. A.1, Rz. 2 [S. 4]). Das Darlehen sei zurückbezahlt worden, weil die Berufungsbeklagte dies verlangt habe und nicht wegen des er- folgten Verkaufs. Amortisationen seien im Vertrag nicht vorgesehen gewesen; wenn eine solche Amortisation von der Berufungsbeklagten vorbehaltlos akzep- tiert worden sei, bedeute dies nicht, dass die Berufungsklägerin akzeptiert habe, dass das Darlehen mit dem Verkauf der Stockwerkeinheit/en fällig geworden sei (act. A.1, Rz. 2 [S. 4]). Die Auslegung müsse in dubio contra stipulatorem erfolgen, d.h. keine Auslegung gegen den von der Berufungsbeklagten stammenden Wort- laut, wie dieser von der Berufungsklägerin verstanden werden musste. Das im Vertrag vorgesehene System von Darlehensrückzahlung und Gewinnanspruch seien aufeinander abgestimmt gewesen und hätten dem Willen der Parteien ent- sprochen. Mit der klar ausgeschlossenen Fälligkeit beim Verkauf lasse sich dieses nicht umstossen (act. A.1, Rz. 2 [S. 5]). Die Berufungsklägerin habe das Telefonat von E._____ als Kündigung aufgefasst, was dem Wortlaut des Vertrages ent- sprach, da ganz bewusst auf eine Fälligkeit des Darlehens bei Verkauf verzichtet worden sei, indem diese im umfassend abgefassten Vertrag mit Willen der Partei- en eben gerade nicht vorgesehen gewesen sei. Die Kündigung sei ca. Mitte März 2020 erfolgt, sodass das Darlehen spätestens am 30. Juni 2020 zurückzuerstatten gewesen sei. Die Rückzahlung sei damit nachweislich vor Ablauf der Kündigungs- frist erfolgt (act. A.1, Rz. 2 [S. 5 f.]). Im Darlehensvertrag sei vorgesehen gewesen, dass bei einer Kündigung des Darlehensgebers vor dem 31. Dezember 2025 das Gewinnbeteiligungsrecht entfalle. Die beiden Zeugen hätten bestätigt, dass die Rückerstattung des Darlehens gefordert worden sei. Auch ohne Verwendung des Wortes "Kündigung" habe es sich rechtlich um eine Kündigung des Darlehens ge- handelt, da der klare Wille der Darlehensgeberin auf Rückzahlung des Darlehens

8 / 14 gegangen sei. Sei die Kündigung somit vor dem 31. Dezember 2025 erfolgt, so sei damit der Verlust des Gewinnbeteiligungsrechts einhergegangen (act. A.1, Rz. 3). Der Wegfall der Gewinnbeteiligung sei zum Schutz der Berufungsklägerin erfolgt, damit ihr ein Vorteil zukomme, wenn das Darlehen frühzeitig gekündigt werde (act. A.1, Rz. 3 [S. 6]). Nach Vertrag werde der Gewinnanspruch 30 Tage nach Ab- schluss des Kaufvertrages fällig, allerdings unter dem Vorbehalt, dass der Darle- hensvertrag nicht gekündigt sei bzw. vor dem 31. Dezember 2025 gekündigt wer- de. Für die Berufungsklägerin sei klar gewesen, dass der Anteil am Gewinn nur ausbezahlt werden müsse, wenn das Darlehen erst nach dem 31. Dezember 2025 gekündigt werde. Bis zu diesem Zeitpunkt schiebe sich die Fälligkeit auf. Zusam- menfassend führt die Berufungsklägerin aus, dass sie den von der Gegenpartei verfassten Vertrag nur wie folgt verstehen konnte: (1.) dass das Darlehen zurück- zuzahlen sei, wenn die Stockwerkeinheiten nicht bis zum 31. Januar 2019 erwor- ben werden konnten, (2.) dass, wenn der Erwerb erfolgt sei, das Darlehen unbe- fristet und erst nach erfolgter Kündigung zurückzuzahlen sei und dass (3.) dem Darleiher eine Gewinnbeteiligung nur dann zustehe, wenn das Darlehen nicht vor dem 31. Dezember 2025 gekündigt werde. Davon, dass das Darlehen durch den Verkauf fällig werde, sei nie die Rede gewesen. Mit der von der Vorinstanz vorge- nommenen Auslegung entstehe ein Vertrag, welchen die Berufungsklägerin nie akzeptiert habe (act. A.1, Rz. 4). 6. Die Berufungsbeklagte kritisiert zunächst, dass in der Berufung kaum auf die vorinstanzlichen Feststellungen eingegangen werde und schon gar nicht auf die Widersprüche im eigenen Verhalten. In der Sache weist sie in der Berufungs- antwort darauf hin, dass eine logische und systematische Gesamtbetrachtung des Vertrages zeige, dass die Parteien den Wegfall des Gewinnbeteiligungsrechts nur so verstehen konnten, dass es sich auf den Fall einer Kündigung des Darlehens durch die Darlehensgeberin vor Entstehen des Gewinnbeteiligungsanspruchs und nicht auf die (nur behauptete) Kündigung nach dem Verkauf der Stockwerkeigen- tumseinheiten beziehe (act. A.2, Rz. 10). Vom Verkaufsgewinn von CHF 1'021'850.90 stehe der Berufungsbeklagten 30 % = CHF 306'555.27 zu (act. A.1, Rz. 11 f.). Dieser Betrag sei auch nach dem Entscheid der Vorinstanz mit dem Verkauf des Stockwerkeigentums automatisch zur Zahlung innert 30 Tagen fällig geworden, und für eine anderweitige Auslegung der diesbezüglichen Regelung im Darlehensvertrag gebe es keinen Raum (act. A.2, Rz. 12). Die Berufungsklägerin habe denn auch die volle Darlehensvaluta zurückerstattet und den Gewinnbeteili- gungsanspruch der Berufungsbeklagten grundsätzlich und in zwei Mails (vom 24. Juli 2020 und vom 18. August 2020) anerkannt. Das Fehlen der Fälligkeit sei an- gesichts der Erfüllung des Darlehenszwecks klar unzutreffend. Die Rückerstattung

9 / 14 der ersten Tranche sei bereits im Januar 2020 und damit noch vor der angebli- chen Kündigung im März 2020 erfolgt (act. A.2, Rz. 13). Die ursprüngliche Aner- kennung des Gewinnbeteiligungsrechts durch die Berufungsklägerin werde weiter durch die Tatsache verdeutlicht, dass die Berufungsklägerin der Berufungsbeklag- ten zunächst eine Liste der vom Gewinn in Abzug zu bringenden Kosten zugestellt habe, was der später, erst im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Ver- weigerung des Gewinnanteils eklatant widerspreche (act. A.2, Rz. 14 und 16). Die Darlehensvaluta sei infolge Erfüllung des klar formulierten Zwecks in gegenseiti- gem Einvernehmen und unter Missachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist zurückerstattet worden (act. A.2, Rz. 17). Ohnehin wäre die (nicht erwiesene) Kündigung weit nach dem Entstehen des Gewinnbeteiligungsanspruchs mit dem Verkauf im Herbst 2019 erfolgt. Eine nachträgliche Kündigung habe den Gewinn- anteilsanspruch nicht untergehen lassen können. Lebensfremd sei die Annahme, das Darlehen, das anerkanntermassen nicht anderweitig habe verwendet werden dürfen, hätte stehengelassen werden können. Die Berufungsklägerin habe diese ihre angebliche Intention selbst widerlegt, indem sie das Darlehen vor Ablauf der angeblichen Kündigungsfrist zurückbezahlt habe (act. A.2, Rz. 18). 7.1. In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes vorauszuschicken: Was die Parteien im "Darlehensvertrag und Vereinbarung über Gewinnbeteiligung" (KB 4; act. A.1, Rz.

1) vereinbarten, ist ein partiarisches Darlehen. Partiarische Darlehen sind Dauer- schuldverhältnisse (Matthias Schwaibold, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar zum OR, Basel 2014, N 21 zu Art. 312 OR). Vereinbart wurde, dass das Darlehen "zum Zweck des Erwerbs der Stockwerkeinheiten" gewährt wird (KB 4, S. 1 Ziff. 1). Dass der Verwendungszweck des Darlehens bestimmt ist bzw. sein muss, ist für partiarische Darlehen charakteristisch und erforderlich (vgl. Benedikt Maurenbre- cher/Heinz Schärer, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.|, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 18a zu Art. 312 OR; Peter Higi, in: Zür- cher Kommentar zum Obligationenrecht, Teilband V2b: Die Leihe [Art. 305-318 OR], Zürich 2003, N 21 zu Vorbem. zu Art. 312-318 OR), was auch die Vorinstanz zutreffend erwähnt hat (act. B.1, E. 3.1). Eingeordnet wird die Zweckbindung bei den selbständigen Nebenpflichten des Darlehensnehmers, wobei eine zweckwid- rige Verwendung den Tatbestand der Veruntreuung i.S.v. Art. 138 StGB erfüllen kann (Maurenbrecher/Schärer, a.a.O., N 18a zu Art. 312 OR). Ein Gewinnanteil wird nur bedingt geschuldet und ist davon abhängig, dass überhaupt ein Ertrag erzielt wird. Eine Kombination des Gewinnanteilrechts mit einer festen Vergütung, dem unbedingt geschuldeten Zins, wie das die Parteien vorgesehen haben, ist zulässig (Maurenbrecher/Schärer, a.a.O., N 36 zu Art. 312 OR). Da das partiari- sche Darlehen ein synallagmatischer Vertrag ist, gilt für die Beendigung Art. 107

10 / 14 OR (Maurenbrecher/Schärer, a.a.O., N 31 zu Art. 318 OR). Eine vorzeitige Been- digung aus wichtigem Grund ist auch ohne vertragliche Vereinbarung möglich (Maurenbrecher/Schärer, a.a.O., N 32 zu Art. 318 OR; Schwaibold, a.a.O., N 10 zu Art. 318 OR; Higi, a.a.O., N 48 zu Art. 318 OR). In BGE 128 III 428 E. 3 wird darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht die Auflösbarkeit von Dauerschuld- verhältnissen aus wichtigem Grund auf Verträge ausgedehnt hat, bei denen eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt. Mit der Beendigung des Darlehensver- hältnisses erlöschen die Vertragspflichten der Parteien; primär wird beim Darlehen die Rückerstattungsleistung fällig (Higi, a.a.O., N 58 f. zu Art. 318 OR). 7.2. Das hauptsächliche Argument der Berufungsklägerin lautet, dass der Ver- trag einzig die Beendigung durch Kündigung vorsehe (act. A.1, Rz. 2 [S. 4]) und dass für den Fall des Verkaufes der Stockwerkeinheit/en vertraglich keine Fällig- keit des Darlehens vorgesehen sei (act. A.1, Rz. 2 [S. 4]). Deshalb hätte die Beru- fungsklägerin nach ihrer Ansicht das Darlehen auch nach dem Verkauf stehenlas- sen können, auch wenn sie dieses nicht in weitere Projekte habe investieren dür- fen, wie die Berufungsklägerin einräumt (act. A.1, Rz. 2 [S. 4]). Sie kritisiert die Vorinstanz, die den von der Berufungsbeklagten klar formulierten und von der Be- rufungsklägerin entsprechend verstandenen Vertrag unzulässigerweise ausgelegt habe und von einer vertraglich nicht vorgesehenen Beendigung ausgegangen sei. 7.3. Für das Kantonsgericht handelt es sich bei der Frage nach der Beendigung des Vertrages um die Anwendung des Obligationenrechts. Ausgangspunkt ist, dass die auf gesetzlichen und auf allgemeinen Grundsätzen basierenden Beendi- gungsgründe (vgl. für den Fall von Darlehen Higi, a.a.O., N 32 ff; N 39 ff. und N 48 ff. zu Art. 318 OR) beachtlich sind, ohne dass es dazu einer besonderen vertragli- chen Erwähnung bedarf. Dazu gehört im vorliegenden Fall die Beendigung zufolge des Erreichens des Vertragszweckes (vgl. Higi, a.a.O., N 15 und 17 zu Art. 318 OR [Leistungszweck, auch Verwendungs- oder Hingabezweck genannt], die das Darlehensverhältnis per se enden lässt; Eugen Bucher, Schweizerisches Obligati- onenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 189; dass der Vertrag als historisches Faktum bestehen bleibt und sich u.U. wieder aktualisieren kann, z.B. bei versteckten Werkmängeln, ist hier nicht von Belang). 7.4. Handelt es sich um ein partiarisches Darlehen, so ist das Gewinnanteils- recht aufschiebend bedingt und wird wirksam, "wenn die Bedingung in Erfüllung geht" (Art. 151 Abs. 2 OR). Das ist mangels anderer Abrede genau der Erfüllungs- zeitpunkt, und zwar auch ohne Wissen der Parteien (Peter Gauch/Walter R. Schluep/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Zürich 2020, Rz. 3992). Bezüglich des Gewinnanteilsrechts heisst

11 / 14 das, dass dieses mit dem Verkauf der Stockwerkeinheit/en "automatisch" wirksam wurde und der erzielte Gewinnanteil der Berufungsbeklagten ohne weiteres zu- stand. Nach Ziff. 5 des Vertrages war der Anteil am erzielten Gewinn innert 30 Tagen nach Abschluss des Kaufvertrages zur Zahlung fällig. Was die Frage anbe- langt, ob der Abschluss des Kaufvertrages, so wie dies im Vertrag vorgesehen ist, oder der Zeitpunkt des Grundbucheintrages, wie die Berufungsbeklagte erstin- stanzlich geltend machte, für die Auslösung des Gewinnanteilrechts massgeblich ist, hat die Vorinstanz auf den Vertragswortlaut abgestellt (act. B.1, E. 3.3.4). Die Berufungsklägerin äussert sich zu dieser Frage in der Berufung nicht mehr, so- dass ihr nicht weiter nachzugehen ist und vom Abschluss des Kaufvertrages aus- zugehen ist. 7.5. Die Berufungsklägerin macht geltend, es habe im Vertrag zwischen den Parteien nur einen Beendigungsgrund gegeben und das sei einzig die Kündigung gemäss Ziff. 4 gewesen. Wenn die Berufungsbeklagte Mitte März 2020 die Rück- zahlung des Darlehens verlangt habe, könne dies deshalb nur als Kündigung ver- standen werden, auch ohne dass der Begriff Kündigung verwendet worden sei. Weil gemäss Ziff. 5 das Gewinnbeteiligungsrecht entfalle, wenn vor dem 31. De- zember 2025 gekündigt werde, schulde sie der Berufungsbeklagten nichts. 7.6. Wie vorstehend in E. 7.1 dargestellt, können auch andere als die vertraglich vereinbarten Beendigungsgründe beachtlich sein. Im vorliegenden Fall ist zu er- wähnen, dass die Parteien den Verwendungszweck des Darlehens vertraglich vereinbarten. Wird der vertraglich vorgesehene Zweck erreicht, so entfällt auch die dem partiarischen Darlehen immanente Zweckbestimmung und dies kann nur ei- nes bedeuten, nämlich dass das Vertragsverhältnis endet und der erhaltene Be- trag zurückerstattet werden muss (Ziff. 1 Abs. 2 des Vertrages). Dass diese logi- sche Folge der Zweckerreichung ausgeschlossen worden sein soll, indem ganz bewusst auf die Fälligstellung als Folge des Verkaufs der Stockwerkeinheit/en verzichtet worden sei, indem sie "im umfassend abgefassten Vertrag mit Wille der Parteien nicht vorgesehen wurde" (act. A.1, Rz. 2 [S. 5 f.]), ist weder ersichtlich noch näher dargetan. Aus rechtlicher Sicht müsste es gerade umgekehrt sein: Hätte der Vertrag mit Erreichung des Zweckes anders als im Regelfall nicht enden sollen, hätte dies gesagt und insbesondere bestimmt werden müssen, was denn der "neue" Zweck für die Weiterführung des partiarischen Darlehensverhältnisses hätte sein sollen. Anzumerken ist, dass die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht hat, dass beide Parteien ganz bewusst die Fäl- ligkeit des Darlehens beim Verkauf ausschliessen bzw. darauf verzichten wollten, was glauben machen will, es hätte einen entsprechenden übereinstimmenden

12 / 14 Parteiwillen gegeben. Vor Vorinstanz brachte die Berufungsklägerin jedoch ledig- lich vor, dass die Berufungsbeklagte sich darauf behaften lassen müsse, dass sie die Fälligkeit bei Erfüllung nicht in den von ihr formulierten Vertrag aufgenommen habe (vgl. RG act. I/2., S. 5 unten). Das ist nicht das gleiche, weil das Unerwähnt- lassen der Beendigung des Vertrages durch Zweckerreichung die Berufung darauf nicht einschränkt, während ein relevanter gemeinsamer Ausschlusswille eine an- dere Tragweite haben könnte. Nach den Regeln des Novenrechts in Art. 317 Abs. 1 ZPO ist grundsätzlich auf die erstinstanzliche Sachdarstellung abzustellen, wenn nicht gesetzlich als valabel anerkannte Gründe zur Erklärung bzw. Rechtfertigung der Verspätung vorgebracht werden. Das ist hier nicht der Fall. 7.7. Die Berufungsbeklagte macht geltend, die Berufungsklägerin habe sich höchst unzulänglich mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandergesetzt (act. A.2, Rz. 4). Die logische und systematische Gesamtbetrachtung zeige sofort, dass sich die Kündigungsregelung nur auf die Zeit vor dem Entstehen des Gewinnbetei- ligungsanspruchs beziehen könne (act. A.2, Rz. 10). Aus den beiden der Vor- instanz vorgelegten Mails vom 24. Juli 2020 und vom 18. August 2020 ergebe sich, dass damals lediglich die Höhe des Gewinnanspruchs umstritten gewesen sei (act. A.2, Rz. 12). Dass es nur um die Höhe gegangen sei, ergebe sich auch daraus, dass die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten eine Kostenzusam- menstellung habe zukommen lassen (act. A.2, Rz. 14). Was die Gesamtbetrachtung der Berufungsbeklagten anbelangt, auf die die Vor- instanz allerdings nicht abgestellt hat, überzeugt sie, weil es für die Zeit, in der die Stockwerkeinheit/en gekauft und allenfalls renoviert, aber noch nicht verkauft wor- den sein sollten, eine Kündigung des Darlehens und die daraus folgende Rück- zahlung der Darlehensvaluta die Berufungsklägerin tatsächlich in Schwierigkeiten hätte bringen können. Dass die Kündigung in jener Situation mit dem Verlust der Gewinnbeteiligung unattraktiv gemacht werden sollte, ist nachvollziehbar. Für den Fall des erfolgten Verkaufes gilt dies aber nicht. Dass sich die Berufungsklägerin mit dieser Sichtweise der Berufungsbeklagten nicht auseinandergesetzt hat, ist ohne Belang, weil die Vorinstanz nicht darauf abgestellt hat. Gleiches gilt für die von der Vorinstanz nicht aufgegriffenen Argumente der Berufungsbeklagten, die im Zusammenhang mit dem Verhalten der Berufungsklägerin mit Blick auf die Kostenabrechnung für die Bestimmung des Gewinns ein widersprüchliches Ver- halten sieht, weil in jener Phase nur über die Höhe des Gewinnes und nicht über den grundsätzlichen Bestand der Gewinnbeteiligung diskutiert wurde. 7.8. Angesichts der vorstehenden Erwägungen muss der Bedeutung der Rück- zahlung eines Teils des Darlehens in der Höhe von CHF 100'00.00 am 7. Januar

13 / 14 2020 nicht weiter nachgegangen werden. Anzumerken ist, dass die Vorinstanz darin ein Indiz dafür sieht, dass auch die Berufungsklägerin von der sofortigen Be- endigung des Darlehensverhältnisses infolge Erreichens des Leistungszweckes ausgegangen ist (act. B.1, E. 3.4.3 [S. 11 oben]). Dazu äussert die Berufungsklä- gerin in der Berufung (A.1, Rz. 2 [S. 4 untere Hälfte]), dass sie eine vertraglich nicht vorgesehene Amortisation vorgenommen habe, die von der Berufungsbe- klagten akzeptiert worden sei. Die Vorinstanz habe daraus allerdings nicht schliessen dürfen, dass das Darlehen durch den Verkauf der Stockwerkeinheit/en fällig geworden sei. Warum in dieser Situation dieser Schluss nicht zulässig gewe- sen sein soll, wird allerdings nicht erklärt. Darauf ist deshalb nicht weiter einzuge- hen. 8. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist der Gewinnanteil geschuldet und fällig und die Berufungsklägerin ist von der Vorinstanz entsprechend zu Recht verpflichtet worden. Die Berufung ist daher abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen. 9.1. Die Verfahrenskosten im Berufungsverfahren werden angesichts des verur- sachten Aufwandes und des Interesses der Parteien auf CHF 5'000.00 festgesetzt (Art. 15 Abs. 2 EGzZGB [BR 230.100] i.V.m Art. 9 VGZ [BR 320.210]). Sie werden der unterliegenden Berufungsklägerin auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr in derselben Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 9.2. Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten für das Berufungsver- fahren zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist, nachdem die Be- rufungsbeklagte keine Honorarnote eingereicht hat, nach Ermessen festzusetzen (vgl. Art. 2 f. HV [BR 310.250]). Für das Studium der Berufungsschrift und des vor- instanzlichen Entscheids sowie für das Verfassen der Berufungsantwort erscheint eine Entschädigung in Höhe von CHF 1'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) ange- messen.

14 / 14 Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und der vorinstanzliche Entscheid wird bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 5'000.00 gehen zu Lasten der A._____ AG und werden mit dem von ihr geleisteten Kosten- vorschuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Die A._____ AG wird verpflichtet, der B._____ AG für das Berufungsverfah- ren eine Parteientschädigung von CHF 1'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu bezahlen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: